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2018-05-28 10:03:00
2018年4月28日，廈門市國資委印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)資產(chǎn)出租管理的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”），取代了2015版的指導(dǎo)意見。對招租方式的規(guī)范化，仍然是其重點。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，招租工作應(yīng)堅持招租底價市場比照原則。落實到具體規(guī)范上，就是國有資產(chǎn)出租均應(yīng)采取公開競爭招租的方式進(jìn)行。其中，單宗資產(chǎn)招租底價每年在200萬元（含200萬元）以上，必須進(jìn)入合法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開招租，其他資產(chǎn)租賃也應(yīng)當(dāng)采取公開招租，承租人及租賃價格由公開競爭招租擇優(yōu)確定——也就是說，國有企業(yè)資產(chǎn)招租，采用的是競爭性締約程序。
01.保護優(yōu)先承租權(quán)現(xiàn)有的三種操作模式
優(yōu)先承租權(quán)強調(diào)對原承租人續(xù)約權(quán)的保護，而國有資產(chǎn)競爭招租重視的是潛在承租人平等競爭、擇優(yōu)締約。所以，二者在一定范圍內(nèi)是存在沖突的。結(jié)合筆者接觸過的案例，歸納起來，二者兼顧的操作模式有以下三種：
● 第一種，“暗標(biāo)模式”：競租人同時各自報價；價高者得；原承租人有意繼續(xù)承租的，也需要參加報價，如原承租人報價與其他人同為最高價，則原承租人取得承租權(quán)；招標(biāo)投標(biāo)就屬于該模式。
● 第二種，“明標(biāo)模式”：包括原承租人在內(nèi)的競租人交替報價；價高者得；每次應(yīng)價應(yīng)高于前手報價；但原承租人的應(yīng)價可與前手報價相同。
● 第三種，實際上是前兩種模式的變種。具體為：原承租人不參加競價；無論是明標(biāo)還是暗標(biāo)，競價結(jié)束后，出租人或其招租代理將最高報價通知原承租人；如其接受該價格，則取得承租權(quán)；否則，由報價最高的潛在承租人取得承租權(quán)。
這三種模式，表面上看似乎都符合保護原承租人優(yōu)先承租人的法律慣例。但是實際效果差別極大。
第一種模式，除非原承租人的報價“湊巧”與其他競租人相同且為最高報價，否則其優(yōu)先權(quán)無從體現(xiàn)。所以，這對原承租人較為不利，甚至可以說是聊勝于無。第三種模式則相反，原承租人可以在競價塵埃落定后，再行決定是否行使權(quán)利，且其決定一錘定音；其他競租人并無重新報價的機會。顯然，這對其他競租人不利。但是，它能贏得原承租人的青睞。
02.第三種模式之批評
以上三種模式，究竟哪一種模式最符合立法本意，可謂眾說紛紜。對于承租人而言，定是希望采用第三種模式，這樣其可以不用參與公開競價，在交易條件絕對透明的情況下決定是否行使優(yōu)先權(quán)。但筆者認(rèn)為，第三種模式實不可取。
在筆者團隊經(jīng)辦的一起案例中，原承租人甚至委托律師就此專門向出租人發(fā)出所謂《法律意見征詢函》，敦促出租人接受第三種模式。該函提出的理由主要有兩點：一是資產(chǎn)出租不在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招標(biāo)范圍之內(nèi)，所以原承租人有權(quán)不參加招標(biāo)而徑直享有優(yōu)先承租權(quán)；二是中標(biāo)人有權(quán)簽訂租賃合同，是《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予的法定權(quán)利，而原承租人的優(yōu)先承租權(quán)由原租賃合同約定，一旦行使權(quán)利，也有權(quán)簽訂租賃合同，二者存在沖突，其隱含之意，二者均有權(quán)簽訂租賃合同，出租人勢必對其中一方構(gòu)成違約或締約過失。
但是，上述觀點值得商榷：首先，這種觀點以國有資產(chǎn)招租不在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招標(biāo)范圍之內(nèi)為由，推斷原承租人優(yōu)先承租權(quán)不需要通過參與招標(biāo)的方式行使，顯然邏輯不通、依據(jù)不足，在招標(biāo)過程中同樣可以保障原承租人的優(yōu)先承租權(quán)。其次，僅憑中標(biāo)人締約權(quán)與優(yōu)先承租權(quán)沖突，無法推導(dǎo)出原承租人有不參加公開競價的權(quán)利，中標(biāo)人優(yōu)先締約權(quán)與優(yōu)先承租權(quán)孰優(yōu)孰劣，完全可以通過制定招租規(guī)則進(jìn)行取舍。最后，招標(biāo)投標(biāo)固然是競爭性締約程序中最重要的一種，但并非唯一。《指導(dǎo)意見》僅規(guī)定國有資產(chǎn)招租須公開競爭，并未規(guī)定必須采用招標(biāo)。實踐中，國有資產(chǎn)招租明標(biāo)多于暗標(biāo)，也就是公開競價遠(yuǎn)比招標(biāo)投標(biāo)普遍。廈門國有資產(chǎn)招租的網(wǎng)絡(luò)平臺也是采用明標(biāo)模式。
相反，筆者認(rèn)為，原承租人應(yīng)當(dāng)通過參加競爭締約程序以實現(xiàn)其優(yōu)先承租權(quán)。最重要的理由是，《廈門房屋條例》并未對優(yōu)先承租權(quán)的行使方式作出強制性規(guī)定，而《指導(dǎo)意見》規(guī)定承租人及租賃價格由公開競爭招租擇優(yōu)確定。在通過公開競爭招租程序能夠合理保護原承租人優(yōu)先承租權(quán)的情況下，原承租人自不能享有超出規(guī)定之特權(quán)。
03.優(yōu)先承租權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)橫向比較
優(yōu)先購買權(quán)是合同法賦予承租人的一項重要權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先承租權(quán)存在眾多類似之處，我們不妨將二者加以對比，也許會有更加清晰的認(rèn)識。
關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)，最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《租賃司法解釋》）第 23條規(guī)定：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應(yīng)當(dāng)在拍賣 5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)”。可見，承租人必須參加拍賣程序，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。
上述條文確立了承租人必須通過參加拍賣以行使其優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則，筆者認(rèn)為，該條文對我們行使和保障優(yōu)先承租權(quán)具有重要借鑒意義。
首先，兩種權(quán)利立法目的相同，其根本目的都在于使租賃物的占有狀態(tài)保持一定的穩(wěn)定性，避免頻繁改變占有狀態(tài)；同時，兩種權(quán)利的內(nèi)容都是優(yōu)先權(quán)，權(quán)利主體都是承租人。這是二者進(jìn)行類比的基礎(chǔ)。
其次，優(yōu)先購買權(quán)由《合同法》第230規(guī)定；優(yōu)先承租權(quán)在法律層面上沒有規(guī)定，僅見地方法規(guī)《廈門房屋條例》第45條，舉重以明輕，對優(yōu)先承租權(quán)的保護力度不應(yīng)超越對優(yōu)先購買權(quán)。
最后，《租賃司法解釋》第23條所指拍賣，是出租人自行決定委托，而非強制程序，屬于出租人的任意行為；而《指導(dǎo)意見》規(guī)定的公開競價招租，屬于強制性規(guī)定。在出租人任意決定拍賣的情況下，原承租人行使優(yōu)先權(quán)尚且以參加競爭性程序為前提，更何況強制性規(guī)定的競爭程序，原承租人豈能置身于競爭之外？
綜上，筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)出租如選擇第三種模式，有違規(guī)之嫌。
04.前兩種模式的選擇
至于前兩種模式，都能滿足《指導(dǎo)意見》對國有資產(chǎn)招租的競價要求和《廈門房屋條例》的規(guī)定。至于選擇何種模式，國有企業(yè)可以視具體情況而定。但筆者傾向于第二種模式，也就是明標(biāo)模式。理由如下：
一、第一種模式事實上使設(shè)定優(yōu)先承租權(quán)落空。由于租賃物占有狀態(tài)改變，導(dǎo)致出租人需要從原承租人手中收回租賃物、向新承租人交付租賃物；還涉及裝修物的拆除或利用、就租賃物現(xiàn)狀對新承租人承擔(dān)義務(wù)，乃至與新承租人重新建立互信關(guān)系。客觀上，這都加重了出租人的負(fù)累。
二、如前所述，第一種模式中原承租人的優(yōu)先權(quán)聊勝于無、名存實亡。這有可能導(dǎo)致其對招租的抵觸，表現(xiàn)為不支持、不配合原合同的終結(jié)、善后和新合同的締結(jié)、履行，甚至尋機起釁，訴訟風(fēng)險增加。
三、無論是前面提到的出租人出賣房屋，還是民事強制執(zhí)行程序中的變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)，涉及特定主體優(yōu)先權(quán)，都采用第二種模式，可見其更為公平、合理，兼顧了公平競爭與特定主體優(yōu)先權(quán)。
綜上所述，筆者建議國有企業(yè)在選擇資產(chǎn)招租方式時要重視優(yōu)先承租權(quán)的保護與競爭擇優(yōu)的平衡，審慎選擇模式，并在招租公告時充分披露相關(guān)信息。同時，國有企業(yè)宜在租賃合同中對于優(yōu)先承租權(quán)的行使方式等條款作出具體規(guī)定。