本文作者在參與某企業(yè)破產(chǎn)清算案件過程中遇到了掛靠工程的工程款取回問題，即在被掛靠方進(jìn)入破產(chǎn)清算后，掛靠工程款應(yīng)作為掛靠方的工程款由其行使取回權(quán)還是作為普通債權(quán)進(jìn)行申報(bào)。本文試圖結(jié)合法理和情理，對這一問題進(jìn)行初步的探討。
一、法理上的探討
（一）工程掛靠行為的性質(zhì)
盡管“掛靠”一詞并非嚴(yán)格意義上的法律名詞，但是“掛靠”之名由來已久，并在建設(shè)工程活動(dòng)中普遍出現(xiàn)。一般而言，“工程掛靠”主要是指不具備承接某項(xiàng)工程資質(zhì)要求的單位或個(gè)人，以某個(gè)具備資質(zhì)條件的企業(yè)名義去承接施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)的行為。
具體而言，工程掛靠行為存在三方當(dāng)事人，兩個(gè)法律關(guān)系。三方當(dāng)事人即發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人（或稱實(shí)際施工人，本文只討論實(shí)際施工人與掛靠人一致的情形），兩個(gè)法律關(guān)系即：1、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人之間的承包合同關(guān)系；2、承包人與實(shí)際施工人之間的掛靠合同關(guān)系。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定為無效。因此，在效力上，前后兩合同均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
盡管“工程掛靠”中兩合同關(guān)系無效，但是在工程質(zhì)量合格的情況下，根據(jù)相關(guān)司法解釋，合同的履行仍參照合同約定：
1、依據(jù)《建工司法解釋（一）》第2條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”因此，承包人有權(quán)按照合同約定向發(fā)包人主張合同價(jià)款，而基于公平原則，實(shí)際施工人也有權(quán)要求承包人向其支付扣除管理費(fèi)后的工程價(jià)款。
2、依據(jù)《建工司法解釋（一）》第26條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”和《建工司法解釋（二）》第25條：“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第73條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”若做擴(kuò)大解釋，在發(fā)包人未向承包人支付工程款的情形下，掛靠中的實(shí)際施工人可以參照代位權(quán)制度行使“代位權(quán)”，請求支付工程款。但是此點(diǎn)在實(shí)務(wù)中爭議頗多，且司法裁判近年來采取越來越嚴(yán)格的態(tài)度，不再隨意做擴(kuò)大解釋，可突破合同相對性的情形逐漸限于轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，“掛靠”越來越被排除在外。
（二）掛靠工程款的“取回”
雖然合同無效，但是掛靠方在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下至少可以參照合同約定向被掛靠方主張相應(yīng)工程價(jià)款，在明確了這一點(diǎn)之后，問題便進(jìn)一步展開：在被掛靠方處于破產(chǎn)清算情況下，掛靠方欲“跳過”債權(quán)申報(bào)，直接“取回”該掛靠工程款，是否可行？
1、實(shí)際施工人享有的請求權(quán)
在發(fā)包人將工程款支付給承包人后，一般觀點(diǎn)認(rèn)為，工程款從形式上已成為承包人的財(cái)產(chǎn)，而實(shí)際施工人有權(quán)請求承包人參照掛靠合同約定支付扣除一定管理費(fèi)后的工程款。實(shí)際施工人的請求權(quán)是基于掛靠合同中的約定，是一種債權(quán)請求權(quán)。
2、破產(chǎn)取回權(quán)
相較而言，破產(chǎn)取回權(quán)是一種物權(quán)請求權(quán)。破產(chǎn)取回權(quán)是指在破產(chǎn)程序中，在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)范圍進(jìn)行清理時(shí)，對于不屬于債務(wù)人占有或者其他權(quán)利人不依照破產(chǎn)程序，通過破產(chǎn)管理人直接將該財(cái)產(chǎn)予以取回的權(quán)利。（破產(chǎn)取回權(quán)分為一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)，本文只討論一般取回權(quán)。）《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”一般取回權(quán)以所有權(quán)及其他物權(quán)為基礎(chǔ)，具有物權(quán)特征。根據(jù)民法的一般原則，物的所有人或者對物享有占有權(quán)或者使用權(quán)的人，得基于本權(quán)對非法占有人請求返還，而取回權(quán)正是這一物權(quán)原則在破產(chǎn)程序中的展現(xiàn)，唯不同之處在于取回權(quán)的行使并不以“無權(quán)占有”為前提，破產(chǎn)人基于倉儲(chǔ)、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或其他法律關(guān)系占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)權(quán)利人可以行使取回權(quán)。
3、初步結(jié)論
破產(chǎn)取回權(quán)是一種物權(quán)請求權(quán)，而實(shí)際施工人的請求權(quán)卻為債權(quán)請求權(quán)，從這一角度看，似乎可以認(rèn)為，實(shí)際施工人對掛靠工程款不享有取回權(quán)，其對承包人享有的債權(quán)與其他債權(quán)人債權(quán)性質(zhì)相同，僅能作為普通債權(quán)人申報(bào)債權(quán)。
二、情理上的探討：
（一）工程款實(shí)質(zhì)上是實(shí)際施工人的財(cái)產(chǎn)
1、名義三方，實(shí)質(zhì)兩方
在掛靠工程中，雖然存在名義上的三方，但實(shí)質(zhì)上只存在兩方。在合同訂立后，工程施工的合同義務(wù)都是實(shí)際施工人履行的，在事實(shí)上，實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人于承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。通俗地講，發(fā)包人是“給錢的”，實(shí)際施工人是“做事的”，從情理考慮，無論工程款如何轉(zhuǎn)手，錢理應(yīng)歸屬于“做事的”，否則就會(huì)形成一種“拿錢的沒做事”、“做事的沒拿錢”的奇怪局面，有孛公平。
2、掛靠雙方“你情我愿”
在掛靠工程施工前，掛靠方和被掛靠方一般都已對相關(guān)事實(shí)及權(quán)利義務(wù)作出了明確的約定，是一種你情我愿的意思表示。尤其從管理費(fèi)的約定可以看出，被掛靠方是認(rèn)可掛靠工程款的歸屬的，也正是基于這種認(rèn)可，其與掛靠方才會(huì)約定從掛靠工程款中抽取一定比例作為管理費(fèi)。這種“你情我愿”使雙方都能夠一致認(rèn)同：工程款歸屬掛靠方，但被掛靠方須從中收取一定比例管理費(fèi)。因此，若不單純根據(jù)形式判斷，掛靠工程款實(shí)質(zhì)上是實(shí)際施工人的財(cái)產(chǎn)。
（二）工程款不列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)更具合理性
1、利益保護(hù)的考量
盡管法律上對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為進(jìn)行了否定性評(píng)價(jià)，并直接否定了上述行為中的合同效力，但是法律又允許當(dāng)事人在工程質(zhì)量合格的前提下參照適用原合同約定，甚至允許實(shí)際施工人在某些情況下突破合同相對性，體現(xiàn)了對實(shí)際施工人利益的保護(hù)，也是對公平正義和社會(huì)穩(wěn)定的追求。
從實(shí)際情況考慮，在施工過程中，往往存在實(shí)際施工人巨額墊資情形，這種情況下，實(shí)際上是實(shí)際施工人出錢替發(fā)包人建設(shè)工程，若無情地將其列為普通債權(quán)人，無視其實(shí)際付出，否定其應(yīng)取得的對價(jià)，實(shí)在是一種缺乏人性的做法。此外，在工程款中往往包括大量農(nóng)民工的工資，如果將掛靠工程款列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，事實(shí)上就等同于將農(nóng)民工的工資列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，將嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民工利益，導(dǎo)致難以解決的社會(huì)矛盾，影響社會(huì)穩(wěn)定。勞動(dòng)報(bào)酬在破產(chǎn)中的優(yōu)先受償權(quán)本來體現(xiàn)了對弱勢群體的保護(hù)，若在此又對“農(nóng)民工的工資”差別對待，則又是一種背道而馳。
2、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的審查判斷
作為破產(chǎn)管理人，判斷一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不應(yīng)僅從形式上判斷，而應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。若有證據(jù)能夠證明實(shí)際上并非破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，即使表面上被破產(chǎn)企業(yè)占有或以其名義領(lǐng)取或登記在其名下，仍不應(yīng)將該財(cái)產(chǎn)無條件的列為該企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)而將其進(jìn)行分配，這正是《最高人民法院關(guān)于適用<企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產(chǎn)規(guī)定二》）第2條規(guī)定基于倉儲(chǔ)、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或其他法律關(guān)系占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的理念基礎(chǔ)。
就掛靠工程款而言，雖然款項(xiàng)是直接打入承包人的賬戶，但是款項(xiàng)只是以承包人的名義收取，實(shí)質(zhì)上是實(shí)際施工人的工程款。在一定程度上，掛靠工程款存在參照適用《破產(chǎn)規(guī)定二》第2條的可能，若可以適用，掛靠工程款應(yīng)屬于“基于其他法律關(guān)系占有、使用他人的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”。
三、貨幣能否成立取回權(quán)
（一）貨幣占有即所有的例外
貨幣作為一種特殊的動(dòng)產(chǎn)，除了用于收藏的特種貨幣外，屬于種類物，在交易上可以相互替代。對于一般的物，占有與所有被區(qū)分開了，但是貨幣卻有所不同。貨幣的所有者與占有者屬于一致，稱為所有與占有一致原則。此處的占有僅指的是直接占有，也稱為現(xiàn)實(shí)占有，是指占有人直接對物的控制和支配。當(dāng)貨幣的占有喪失后，原所有權(quán)人不能行使原物返還請求權(quán)，也不享有追及權(quán)，而只有請求返還等額貨幣的權(quán)利，此項(xiàng)請求權(quán)為債權(quán)請求權(quán)。
貨幣所有與占有一致原則存在例外：
1、貨幣的輔助占有。貨幣輔助占有是指對于他人之物，基于特定之從屬關(guān)系并受他人指示而占有。
2、信托所有權(quán)。我國《信托法》第16條規(guī)定，“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財(cái)產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。”
3、存款所有權(quán)。對于存款所有權(quán)，實(shí)務(wù)中存在較大爭議，存在三種觀點(diǎn)：存款債權(quán)說、存款物權(quán)說、雙重所有權(quán)說。（1）存款債權(quán)說認(rèn)為，存款合同關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人將自己的存款存入銀行，銀行即取得存款的所有權(quán)，而存款人僅對本金和利息享有求償權(quán)。（2）存款物權(quán)說認(rèn)為，存款合同僅僅是將存款的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，存款的所有權(quán)仍屬于存款人。（3）雙重所有權(quán)說則認(rèn)為，銀行和存款人對存款同時(shí)享有所有權(quán)。
4、紀(jì)念幣或收藏幣。國家發(fā)行的主要不是為了流通而是為了紀(jì)念或者收藏的數(shù)量極少的特種貨幣、收藏家收藏的具有顯著個(gè)性特征的貨幣及因人的行為或其他原因特定化或具有特殊意義的貨幣等，一般也不適用占有即所有原則。
（二）貨幣能否成立取回權(quán)
1、原則上貨幣不能成立一般取回權(quán)。破產(chǎn)取回權(quán)的標(biāo)的物不屬于債務(wù)人所有但是卻被其占有，這是取回權(quán)成立的前提，否則談不上取回權(quán)的問題。由于貨幣是特殊的動(dòng)產(chǎn)，適用動(dòng)產(chǎn)交付的公示原則，又因貨幣資金的所有權(quán)與占有相一致，即占有即所有，占有貨幣的人意味著享有貨幣的所有權(quán)，貨幣的原權(quán)利人在失去對貨幣的占有之后，即喪失了所有權(quán)，與此同時(shí)享有的是債法上的救濟(jì)，享有債權(quán)請求權(quán)。
2、特定化的貨幣可以成立一般取回權(quán)。《擔(dān)保法司法解釋》第85條列舉了使貨幣“特定化”的三種方式——特戶、封金、保證金，這是基于法律明文規(guī)定而使貨幣特定化。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人之間的約定也可以使得貨幣發(fā)生“特定化”的效果，并且更具便利性和可操作性。貨幣特定化有兩個(gè)特點(diǎn)：一是當(dāng)事人雙方有一致的特定化的意思表示；二是該特定化的意思表示具有一定的公示性，從而具有一定的對抗性。對于在銀行賬戶中往來的款項(xiàng)，若能通過某種形式將款項(xiàng)特定化，保持特定款項(xiàng)的獨(dú)立性不至于混同，則款項(xiàng)不因進(jìn)入賬戶而歸屬于銀行（存款物權(quán)說）或歸屬于戶主，而可依當(dāng)事人的特定意思發(fā)生或不發(fā)生以及如何發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，故對特定化后的貨幣享有所有權(quán)的實(shí)際施工人得在破產(chǎn)中行使一般取回權(quán)。
四、總結(jié)：
綜合上述分析，筆者認(rèn)為，掛靠方在一定條件下可以對掛靠工程款行使取回權(quán)。首先，要對掛靠工程款應(yīng)進(jìn)行特定化處理；其次，要保持工程款獨(dú)立性，避免發(fā)生混同。在破產(chǎn)案件中，若工程款已進(jìn)入承包人或破產(chǎn)管理人賬戶，并已發(fā)生事實(shí)上的混同，則實(shí)際施工人難以行使取回權(quán)，只能作為普通債權(quán)人進(jìn)行債權(quán)申報(bào)；若工程款尚未結(jié)算支付，或雖已進(jìn)入管理人賬戶但未發(fā)生混同，仍具備獨(dú)立性，則可向管理人請求行使取回權(quán)。
實(shí)踐中，實(shí)際施工人較難得知掛靠工程款是否已經(jīng)混同，故可直接向管理人主張取回權(quán)，待管理人決定是否認(rèn)可。若管理人不予認(rèn)可，則根據(jù)《破產(chǎn)規(guī)定二》第27條規(guī)定：“權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定向管理人主張取回相關(guān)財(cái)產(chǎn)，管理人不予認(rèn)可，權(quán)利人以債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權(quán)的，人民法院應(yīng)予受理。”實(shí)際施工人可以向法院提起訴訟進(jìn)一步主張權(quán)利。在此期間，實(shí)際施工人應(yīng)與管理人、發(fā)包人充分溝通，盡力保持掛靠工程款的特定化和獨(dú)立性，以提高法院認(rèn)可取回權(quán)的可能性。
