眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)公司傾盡心血研發(fā)的計算機軟件
（計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計算機軟件統(tǒng)稱為“源代碼”）是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競爭力，“源代碼”一旦泄露或?qū)ζ髽I(yè)造成毀滅性地打擊。近一段時間來，筆者陸續(xù)處理了幾起互聯(lián)網(wǎng)公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過程中對企業(yè)的“源代碼”保護有了更深刻的理解。接下來，筆者將對“源代碼”保護的思考寫成系列文章，分別為：“源代碼”的商業(yè)秘密屬性篇、泄露風險篇、對外侵權(quán)篇及合規(guī)設計篇，系列文章將陸續(xù)在公眾號推送。
本篇為系列文章第三篇：“源代碼”被動泄露的訴訟策略分析
筆者在《“源代碼”保護的那些事兒（二）：“源代碼”泄露的類型分析》中曾簡要分析了“源代碼”被動泄露的類型以及對應的刑事風險。實際上，在筆者處理的幾起“源代碼”泄露事件中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“源代碼”失竊后，第一時間想知道的是采用何種方式進行維權(quán)更為適合。鑒此，筆者在
《“源代碼”保護的那些事兒（二）：“源代碼”泄露的類型分析》一文的基礎(chǔ)上，對“源代碼”被動泄露的訴訟策略展開分析。
一、“源代碼”被動泄露的刑事策略分析
第三方盜取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“源代碼”一般涉及刑事上的侵犯著作權(quán)罪和侵犯商業(yè)秘密罪。
（一）涉嫌侵犯著作權(quán)罪
（1）法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第217條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；”
根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第5條規(guī)定：“
以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；
（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；
（三）其他嚴重情節(jié)的情形。
以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的；
（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五千張（份）以上的；
（三）其他特別嚴重情節(jié)的情形。”
根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第2條的規(guī)定：“刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中的‘復制發(fā)行’，
包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行’。
非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。”
（2）案例分析
1）趙學元、趙學保侵犯著作權(quán)罪案
【審理法院】江蘇省高級人民法院
【案號】 (2012)蘇知刑終字第0003號
【判決日期】2012-12-18
【審判規(guī)則】
2009年2月，被告人趙學元、趙學保以營利為目的，
未經(jīng)《熱血傳奇》游戲中國運營商上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展有限公司許可，租用網(wǎng)絡服務器，私自架設網(wǎng)絡游戲服務器運營“熱血傳奇”，用銀行卡綁定支付平臺，供網(wǎng)絡游戲玩家通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)帳、游戲點卡充值等方式付費。至案發(fā)，趙學元運營私服游戲的非法經(jīng)營數(shù)額為629113.70元，趙學保非法經(jīng)營數(shù)額為79663.70元。
法院判決認為：
被告人趙學元、趙學保以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其計算機軟件作品，情節(jié)嚴重，其二人行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
2）李剛強、方家俊等侵犯著作權(quán)案
【審理法院】江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院
【案號】 (2019)蘇0402刑初616號
【判決日期】2020-08-07
【審判規(guī)則】
2019年NC SOFT Corporation和上海數(shù)龍科技有限公司簽訂了《永桓之塔》授權(quán)書，將網(wǎng)絡游戲《永桓之塔》（英文名《Aion》）在中國大陸的運營、發(fā)行等全部相關(guān)著作權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)權(quán)利授予上海數(shù)龍科技有限公司。
2018年5月左右，被告人李剛強通過非正當渠道獲取《永恒之塔》服務端程序，后未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，租用服務器搭建了《永恒之塔》私服。2018年10月底左右，被告人李剛強、方家俊、石永穩(wěn)商量后，利用被告人李剛強獲取的《永恒之塔》服務端程序共同搭建、經(jīng)營名為“永恒之塔大師服”網(wǎng)絡私服游戲，并通過向游戲玩家出售游戲裝備、給玩家上權(quán)限、轉(zhuǎn)職獲利，獲利金額由被告人李剛強及石永穩(wěn)各分得三成、被告人方家俊分得四成。
法院判決認為：
被告人李剛強、方家俊、石永穩(wěn)、王海兵以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其計算機軟件，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，系共同犯罪。
（3）小結(jié)
綜上所述，如第三方盜竊“源代碼”后私自架設服務器，違法所得收入在3萬元以上或復制品發(fā)行數(shù)量（下載量）在1000張以上或違法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；如違法所得收入在15萬元以上或復制品發(fā)行數(shù)量（下載量）在5000張以上或違法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（二）涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪
（1）法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第219條規(guī)定：“
有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的……”
根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第3條規(guī)定：“
采取非法復制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應當認定為刑法第219條第1款第1項規(guī)定的“盜竊”。以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應當認定為刑法
第219條第1款第1項規(guī)定的“其他不正當手段”。”
根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第3條規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”：
（一）給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；（二）直接導致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；（三）造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的。
給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第219條規(guī)定的‘造成特別嚴重后果’。”
（2）案例分析（暫無）
（3）小結(jié)
第三方盜取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“源代碼”，按照法律的規(guī)定，也可適用侵犯商業(yè)秘密罪。但筆者經(jīng)檢索實務案例后發(fā)現(xiàn)，實踐中很少違法行為人適用侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑。究其原因，筆者認為盜竊行為一般較為隱秘，取證難度大，且涉及技術(shù)問題，給定罪量刑造成不小的難度。而侵犯著作權(quán)罪的適用難度小，且兩者的量刑基礎(chǔ)都是“三年以下”或“三至七年”，因此實務中多適用侵犯著作權(quán)罪而非侵犯商業(yè)秘密罪。
二、“源代碼”被動泄露的民事策略分析
第三方盜取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“源代碼”一般涉及民事上的著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭。
（一）涉及不正當競爭的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；
（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”
根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第17條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟……”
根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第18條規(guī)定：“
經(jīng)營者違反本法第6條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照……”
（二）涉及著作權(quán)侵權(quán)的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：……（五）復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；（六）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利；……（十二）信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；……”
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：……
（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；”
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為。
通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”
（三）涉及著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭的案例
（1）江蘇極光網(wǎng)絡技術(shù)有限公司、上海硬通網(wǎng)絡科技有限公司與四三九九網(wǎng)絡股份有限公司、廣州四三九九信息科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案
【審理法院】廣東省廣州市天河區(qū)人民法院
【案號】(2016)粵0106民初350號
【判決日期】2017-04-07
【審判規(guī)則】
【案由】“傳奇霸業(yè)”是江蘇極光網(wǎng)絡技術(shù)有限公司研發(fā)并享有著作權(quán)的網(wǎng)絡游戲，極光公司授權(quán)上海硬通網(wǎng)絡科技有限公司獨家運營涉案游戲。兩原告發(fā)現(xiàn)兩被告開發(fā)并運營的網(wǎng)頁游戲“戰(zhàn)天”部分抄襲了涉案游戲素材。雙方經(jīng)協(xié)商簽訂和解協(xié)議，兩被告承諾刪除侵權(quán)素材并保證不再侵權(quán)。
因兩被告再次實施侵權(quán)行為，兩原告起訴請求判令兩被告立即停止侵權(quán)及不正當競爭行為，公開向兩原告賠禮道歉、消除影響，并連帶賠償兩原告損失100萬元及合理費用33064元。
兩被告是《戰(zhàn)天》游戲的開發(fā)商及運營商，同屬國內(nèi)網(wǎng)絡游戲市場的經(jīng)營者，兩者所運營的游戲類型相同、游戲玩家重合度高，存在密切的同業(yè)競爭關(guān)系。兩款游戲?qū)ν夤珳y時間接近，兩被告雖在其開發(fā)運營的《戰(zhàn)天》游戲中使用極光公司享有著作權(quán)的美術(shù)作品，且就該侵權(quán)行為與極光公司達成和解的情況下，仍繼續(xù)使用極光公司享有著作權(quán)的部分美術(shù)作品，
但該行為仍屬于著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系調(diào)整范疇，在本院對極光公司的著作權(quán)侵權(quán)主張已予以支持的情況下，硬通公司就同一侵權(quán)行為主張不正當競爭不應獲得支持，本院對于相關(guān)訴訟請求，不再予以支持。
（2）某某科技（北京）有限公司、某某資訊股份有限公司與上海某某網(wǎng)絡科技有限公司、北京某某互聯(lián)信息服務有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛案
【審理法院】上海市徐匯區(qū)人民法院
【案號】 (2012)徐民三(知)初字第295號
【判決日期】2013-08-23
【審判規(guī)則】
原告起訴：被告某某公司系《神仙道》網(wǎng)頁游戲的合作運營商，三被告于某某公司持有的sina.com.cn網(wǎng)站中聯(lián)合運營《神仙道》網(wǎng)頁游戲，
在游戲中未經(jīng)兩原告授權(quán)許可，擅自使用兩原告享有著作權(quán)的《仙劍奇?zhèn)b傳五》游戲人物姜云凡、小蠻、唐雨柔、龍幽人物形象美術(shù)作品，侵害了原告享有的作品復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；而且三被告使用上述人物形象進行宣傳，與原告發(fā)行《仙劍奇?zhèn)b傳五》計算機游戲時使用的包裝、裝潢相近似，足以造成社會公眾混淆，誤認被告運營的游戲系原告制作發(fā)行；另被告某某公司在宣傳中使用“仙劍網(wǎng)頁版”，多次提及原告制作的仙劍游戲，以混淆、誤導社會公眾；故三被告行為亦構(gòu)成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢及虛假宣傳不正當競爭。
法院認為，某某公司在運營《神仙道》網(wǎng)頁游戲前，已經(jīng)能通過公開渠道接觸到上述人物形象的美術(shù)作品，而在本案審理期間，被告某某公司未向本院說明上述人物形象的制作者或來源，故涉案頁面中被告某某公司使用的人物形象不存在合法來源。綜上所述，本院認定涉案頁面中的人物形象侵害了原告某某公司、某某公司享有的姜云凡、小蠻、唐雨柔、龍幽人物形象美術(shù)作品的著作權(quán)。
被告某某公司只是在涉案頁面二使用了兩原告享有著作權(quán)的人物形象美術(shù)作品，未在涉案頁面二對其運營的《神仙道》網(wǎng)頁游戲或者上述人物，與《仙劍奇?zhèn)b傳五》存在關(guān)聯(lián)進行宣傳，而且侵權(quán)時《仙劍奇?zhèn)b傳五》知名度有限，相關(guān)公眾對上述人物的認知度亦有限，不會對兩游戲產(chǎn)生混淆、誤認；綜上，原告某某公司、某某公司指控涉案頁面二中的美術(shù)作品同時構(gòu)成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢及虛假宣傳不正當競爭缺乏依據(jù)，本院不予支持。
（四）小結(jié)
綜上所述，違法行為人盜取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“源代碼”且私自架設服務器的行為也符合民事上著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭的規(guī)定，按理也可以著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭為案由提起訴訟。但根據(jù)本節(jié)筆者所檢索的案例可以發(fā)現(xiàn)，該類案例更多為游戲素材抄襲，但是否竊取了“源代碼”無法判斷，也正是因為無法判斷是否盜竊了“源代碼”，違法程度不及犯罪，才退而求其次選擇民事訴訟。此外，值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時提起著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭的訴請后，多數(shù)法院也可能認為侵權(quán)行為屬于著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系調(diào)整范疇，在支持著作權(quán)侵權(quán)主張成立的情況下，就同一侵權(quán)行為不再支持不正當競爭。
三、總結(jié)
綜上所述，“源代碼”的被動泄露，從刑事角度分析，違法行為人盜取“源代碼”的行為涉嫌侵權(quán)著作權(quán)罪和侵犯商業(yè)秘密罪，但筆者經(jīng)檢索實務案例后發(fā)現(xiàn)，實踐中違法行為人很少適用侵犯商業(yè)秘密罪。究其原因在于盜竊行為一般較為隱秘，取證難度大，且涉及技術(shù)問題，給定罪量刑造成不小的難度。而侵犯著作權(quán)罪的適用難度小，且兩者的量刑基礎(chǔ)都是“三年以下”或“三至七年”，因此實務中多適用侵犯著作權(quán)罪而非侵犯商業(yè)秘密罪。從民事角度分析，違法行為人盜取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“源代碼”且私自架設服務器的行為也符合民事上著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭的規(guī)定，但根據(jù)本節(jié)筆者所檢索的案例可以發(fā)現(xiàn)，“源代碼”失竊多數(shù)采用刑事方式解決而非民事訴訟的方式，即使采取民事訴訟的方式，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時提起著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭的訴請后，多數(shù)法院也可能認為侵權(quán)行為屬于著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系調(diào)整范疇，在支持著作權(quán)侵權(quán)主張成立的情況下，就同一侵權(quán)行為不再支持不正當競爭。
