近日，北京市人力資源和社會(huì)保障局一位副處長(zhǎng)王林“臥底”送外賣12小時(shí)只賺41元，累癱了的王處長(zhǎng)感慨，這錢太不好掙。這一時(shí)事新聞引發(fā)了外界熱議，也引起了我們對(duì)外賣平臺(tái)用工模式的關(guān)注和思考。
隨著互聯(lián)網(wǎng)用工需求不斷增加，尤其是基于電商平臺(tái)而產(chǎn)生的配送行業(yè)，包括外賣、生鮮配送、同城速遞、跑腿服務(wù)等等，創(chuàng)造了大量新的需求、新的工作機(jī)會(huì)，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統(tǒng)的“固定坐班”的形式。此類平臺(tái)上的服務(wù)人員，例如“外賣騎手”，與平臺(tái)之間屬于何種法律關(guān)系，引發(fā)了一定的討論和爭(zhēng)議，各地司法判決中亦不完全一致。
值得關(guān)注的是，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用工的勞動(dòng)爭(zhēng)議問題，一類新興的互聯(lián)網(wǎng)用工平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生，其中以名為“好活”的一站式電子用工平臺(tái)最為常見。根據(jù)其平臺(tái)介紹，“好活”提出了合法合規(guī)的靈活用工和財(cái)稅優(yōu)化解決方案。“好活”通過幫助勞動(dòng)者全程電子化注冊(cè)成為個(gè)體工商戶（商事主體），形成互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)活、個(gè)體工商戶接活、平臺(tái)精準(zhǔn)匹配的三方商事合作關(guān)系。本文主要對(duì)此類用工平臺(tái)之邏輯、優(yōu)勢(shì)和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)析。
1.簡(jiǎn)單的邏輯與“顯而易見”的優(yōu)勢(shì)
“好活”模式解決方案的優(yōu)勢(shì)在于：
第一，幫助互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)供給側(cè)快速轉(zhuǎn)變?yōu)樯淌轮黧w，簽訂電子商事承攬承包協(xié)議，從根本上破解勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定隱患；
第二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與個(gè)體工商戶之間既不是勞動(dòng)關(guān)系也不是勞務(wù)關(guān)系，而是商事合作關(guān)系，企業(yè)可以降低稅收、社保等30%以上的用工成本；
第三，個(gè)人端完成創(chuàng)業(yè)轉(zhuǎn)化，享受國家個(gè)體經(jīng)營(yíng)所得10萬元月收入免征增值稅且月收入低于3萬元以下的免征個(gè)稅的優(yōu)惠政策，從而提高個(gè)人的到手收入。
“好活”模式幫助企業(yè)規(guī)避了企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，并合法地減輕了稅務(wù)負(fù)擔(dān)。而互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)工作人員能夠?qū)崒?shí)在在地拿到絕大部分的傭金金額，在收入分配上擁有更大的自主性。同時(shí)，為了滿足平臺(tái)用工的保險(xiǎn)需求，“好活”平臺(tái)也提供商業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品供個(gè)人按需購買。如果個(gè)人轉(zhuǎn)變的個(gè)體工商戶依然想要購買五險(xiǎn)一金，可以通過平臺(tái)提供的第三方渠道自主購買。
2.同樣顯著的法律風(fēng)險(xiǎn)
第一，業(yè)務(wù)場(chǎng)景不真實(shí)、不合理，勞動(dòng)者實(shí)際受到極其嚴(yán)格的管理。
盡管隨著科技手段的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，確實(shí)出現(xiàn)了在過去難以想象的新服務(wù)、新產(chǎn)品，創(chuàng)造了大量新需求、新工作機(jī)會(huì)，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統(tǒng)的“固定坐班”的形式。但是，“好活”模式通過將自然人注冊(cè)為個(gè)體工商戶進(jìn)而以承攬等方式與企業(yè)對(duì)接，形成諸多個(gè)體工商戶為企業(yè)“打工”的一種局面，卻并不符合個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)特征，難免怪異。
一般而言，勞動(dòng)關(guān)系具有從屬性特征，主要體現(xiàn)為人身從屬性及經(jīng)濟(jì)從屬性，判斷是否屬于勞動(dòng)關(guān)系不能僅僅從外在合同形式來看，更要從是否具有上述從屬性特征來判斷。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）：
“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；
（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”
是否具有人身從屬性，應(yīng)從用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度是否適用于勞動(dòng)者、勞動(dòng)者是否受用人單位的勞動(dòng)管理這兩方面來判斷。而是否具備經(jīng)濟(jì)從屬性，則應(yīng)從勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分、勞動(dòng)者從事的是否為用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)這兩方面來考慮。
以美團(tuán)平臺(tái)為例，美團(tuán)騎手在加入美團(tuán)前均須接受美團(tuán)的統(tǒng)一培訓(xùn)，其中既包括線上培訓(xùn)也包括線下培訓(xùn)，均須按美團(tuán)的要求著統(tǒng)一的服裝、使用統(tǒng)一的設(shè)備進(jìn)行配送，雖然工作時(shí)間較為靈活，但仍然需要遵守美團(tuán)對(duì)騎手特別制定的極其嚴(yán)苛的規(guī)章制度，否則就會(huì)被處以各種形式的處罰，其中以罰款形式最為普遍。另外，騎手通常也免不了按時(shí)打卡、定期開會(huì)，而這亦完全符合勞動(dòng)關(guān)系中從屬性的特點(diǎn)。外賣配送亦是美團(tuán)的主營(yíng)業(yè)務(wù)，而騎手正是通過美團(tuán)平臺(tái)分配訂單進(jìn)行配送獲得相應(yīng)的報(bào)酬，也完全符合勞動(dòng)關(guān)系中經(jīng)濟(jì)從屬性的特定。
在司法實(shí)踐中，已有一些判例認(rèn)為此種模式實(shí)際上建立的是勞動(dòng)關(guān)系，如江蘇省淮安市中級(jí)人民法院作出的（2021）蘇08民終854號(hào)民事判決。
注：圖片截取自（2021）蘇08民終854號(hào)民事判決
因此，“好活”模式下的用人單位雖然并未同個(gè)人簽訂勞動(dòng)合同，而是與個(gè)人注冊(cè)的個(gè)體工商戶簽訂承攬合同等協(xié)議，但若該用工模式同時(shí)具備上述兩個(gè)從屬性，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于勞動(dòng)關(guān)系。
第二，勞動(dòng)者缺乏托底保障，最低工資、社會(huì)保險(xiǎn)形同虛設(shè)。
電商平臺(tái)與騎手這種新型的用工模式，雖然順應(yīng)了共享經(jīng)濟(jì)的潮流，降低了企業(yè)“五險(xiǎn)一金”等社保負(fù)擔(dān)，對(duì)于電商平臺(tái)實(shí)屬百利而無一害。然而，這種模式對(duì)于騎手而言，則幾乎意味著無勞動(dòng)合同、無社會(huì)保險(xiǎn)、無安全保障、無最低工資，騎手正變成平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“N無人員”，淪為權(quán)益保護(hù)方面的“隱形人”。
2020年9月19日下午2點(diǎn)30分，福州市臺(tái)江區(qū)某小區(qū)內(nèi)，一名外賣騎手送完東西一路小跑下樓，結(jié)果到最后一層的時(shí)候不小心踩空，整個(gè)人從樓梯上滾下來，頭部重重地撞到地上，當(dāng)場(chǎng)死亡。通常情況下，人們的理解是，騎手送餐是屬于履行工作職責(zé)，是在工作過程中發(fā)生的傷亡，屬于工傷。然而，在實(shí)踐中，如果騎手送餐過程中發(fā)生上傷亡，在現(xiàn)在普遍的用工模式下，真的能被認(rèn)定為工傷嗎？
各大電商平臺(tái)均普遍強(qiáng)制使用新型用工模式，對(duì)于有意愿進(jìn)入公司工作的騎手，拒絕與其簽訂勞動(dòng)合同，對(duì)于一部分法律意識(shí)不足的人員，甚至采用誘導(dǎo)的形式，以承攬合同充當(dāng)勞動(dòng)合同。在這種情況下，為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法定義務(wù)幾乎被完全規(guī)避，而騎手自然而然無法獲得正常用工模式下的社會(huì)保障，因此，當(dāng)真的發(fā)生了傷亡，往常持續(xù)、拼命為平臺(tái)賺錢打工的騎手往往成為“棄子”。而對(duì)于資本大鱷控制下的電商平臺(tái)，憑借著近乎壟斷的地位，可以隨意修改游戲規(guī)則，在她們眼里，一個(gè)“騎手”倒下了，仍然會(huì)有千千萬萬個(gè)“騎手”緊跟而上。而對(duì)于騎手而言，其與平臺(tái)公司的較量無異于螳臂當(dāng)車，終究只能是城市中危險(xiǎn)而孤獨(dú)的“川行者”、“隱形的勞動(dòng)者”。
第三，涉嫌構(gòu)成虛開增值稅普通發(fā)票及關(guān)聯(lián)交易。
目前好活采取的工作模式如下：
好活平臺(tái)可以幫助自然人一鍵注冊(cè)成個(gè)體工商戶， 這些個(gè)體工商戶的名稱不像傳統(tǒng)的個(gè)體工商戶名稱，不是“xxx小吃店”、“xxx藥店”等，其名稱構(gòu)成為“集群注冊(cè)地點(diǎn)+數(shù)字代號(hào)+商務(wù)服務(wù)工作室”，如在（2021）蘇08民終854號(hào)民事判決書中某個(gè)餓了么騎手就被注冊(cè)為名為“漣水縣朱碼鎮(zhèn)叁陸叁伍伍號(hào)訂個(gè)活商務(wù)服務(wù)工作室”的個(gè)體工商戶（如圖）：
注冊(cè)完成后，再由平臺(tái)將其從企業(yè)處承辦的業(yè)務(wù)分派給這些個(gè)體工商戶，由其以商事主體而非勞動(dòng)者的身份從事諸如網(wǎng)約車、外賣配送、家政服務(wù)等業(yè)務(wù)。但這樣的模式在稅務(wù)上卻存在虛開增值稅發(fā)票的安全隱患。
我國《刑法》第二百零五條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，最高可處無期徒刑。單位犯本條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，最高可處無期徒刑。
虛開增值稅發(fā)票指的是為他人、為自己、介紹他人開具與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。在“好活”模式下，勞動(dòng)者的“打工”行為被包裝為“商事合作關(guān)系”，但是從上文的分析中不難看出，某些工種呈現(xiàn)出與勞動(dòng)關(guān)系相同的特征。一旦這種“商事合作關(guān)系”被穿透識(shí)別為“勞動(dòng)關(guān)系”，那么這些個(gè)體工商戶將被視為不存在實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為，其以個(gè)體工商戶身份為平臺(tái)開具的增值稅發(fā)票就存在被認(rèn)定為與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票的風(fēng)險(xiǎn)，平臺(tái)及這些個(gè)體工商戶可能遭致行政、甚至是刑事上的處罰。
除此之外，平臺(tái)還存在被認(rèn)定與這些“個(gè)體工商戶”存在關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)聯(lián)交易是指公司或是附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。如前所述由于平臺(tái)對(duì)于這些“個(gè)體工商戶”實(shí)際上具有管理、控制的權(quán)力，符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)定義。一旦被認(rèn)定為平臺(tái)與這些“個(gè)體工商戶”之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，平臺(tái)還將面臨被調(diào)查是否存在規(guī)避納稅的行為及進(jìn)行納稅調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)。
3.小結(jié)
隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域創(chuàng)造了巨大價(jià)值，同時(shí)圍繞該領(lǐng)域的法律、社會(huì)問題也不斷引起我們的思考。無論是反壟斷、隱私保護(hù)還是勞動(dòng)關(guān)系的梳理，法律人的思考不僅是一種成體系的術(shù)語、邏輯和演繹，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是基于現(xiàn)實(shí)、“接地氣”“有人情味”的價(jià)值判斷。目前互聯(lián)網(wǎng)靈活用工的現(xiàn)狀、勞動(dòng)者日常服務(wù)的場(chǎng)景，與二三十年前既有“八小時(shí)工作制”的原有勞動(dòng)立法的時(shí)代背景顯然有一定的區(qū)別，我們呼喚更為彈性和現(xiàn)代的法律改進(jìn)和更迭，但無視勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)、試圖“逸出”勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整范圍的非善意的規(guī)避做法，亦應(yīng)予以反制。
在構(gòu)思撰寫這篇文章的某天深夜，筆者坐在回家的滴滴快車上和司機(jī)聊天，聽他抱怨著平臺(tái)傭金收得太高，就算每天早出晚歸、連充電時(shí)間都精挑細(xì)算，卻還是賺不到什么錢。閑談間，一位外賣小哥騎著他的電動(dòng)車飛速?zèng)_破了交警在路邊為攔住過往車輛查酒駕而搭設(shè)的路障，他連人帶車倒在路邊，不到幾秒的時(shí)間他又立好車飛快駛離，消失在無邊夜幕中。世人慌慌張張，不過為碎銀幾兩；笑世人為碎銀幾兩，誰來保其免慌慌張張呢？
